软件和互联网知识产权保护热点解读【3】

　　自2006年“云”概念兴起以来，我国云计算领域专利申请量逐年升高，2009年至2012年为“云计算”专利申请的高峰，2012年至今有所回落。截止到2014年，我国云计算领域专利申请总量8900件，浪潮、IBM、华为位列申请人前三位。

　　云计算服务赢利的关键环节是与用户直接交互。目前对于云计算的服务资源的计费普遍采用两种方式，一种是按时间收费，一种是按用量收费。我国云计算计费技术专利申请量与国外发达国家相比仍有较大差距。

　　由于云计算授权专利的平均时间（三年多）比软件的短期平均生命周期要长，侵权证据难发现。虚拟化技术对于侵权主体、侵权行为、侵权地域的界定较为模糊等特点，给云计算知识产权保护带来许多困难。

　　因此，为了更好地保护云计算知识产权，在现行制度框架下，要采取灵活的模式保护创新，做好风险的应对准备，加强对技术创新的专利保护，采取积极的措施，比如加入防御性专利联盟，降低专利风险。同时，关注开源合规问题，选择合适的开源模式，谨慎地为关键软件选择最合适的开源许可证并密切监视软件的开发过程，对源代码执行彻底的技术分析并审查每个开源许可证，避免潜在的针对涉嫌违反许可证条款的权利要求。

　　奥斯顿国际法律事务所合伙人苏慧伦

　　美国软件专利权保护归于合理

　　美国软件专利权保护标准由过于宽松逐渐趋于合理化。早在1981年，美国联邦最高法院通过合成专利的判例确立了较为宽松的专利权申请标准，抽象概念和通用元件结合即具有可专利性。只要该专利通过转换改变了形态，并与通用元件结合形成了自己的系统，即使所使用的是众所周知的方法，该发明仍然具有专利性。美国法院认为不具有专利性的东西只有三样，自然法则、自然现象与抽象概念。其中1998年，美国法院更是通过判决认为任何发明只要具有实质效果、能够转换、能够触摸、具有实际用途，就符合发明的特点。美国法院的判决使得软件企业在较为宽松的条件下获得专利许可。

　　由于美国法院的软件专利保护的宽松性，软件生产研发商极易陷入纠纷，不利于产品的创新与市场的发展。为此，美国最高法院于2014年6月的Alice案中重新确立了专利判断标准，使得软件专利权保护归于合理。由于Alice案涉及由计算机实施的发明的可专利性问题，最高法院认为Alice的第三方电子托管服务的设置是“现代经济的基石”，属于不可专利的抽象概念，并且认为人类活动的组织方法亦属于抽象概念的范围，最终以9比0的一致意见维持了巡回法院关于Alice专利不具有可专利性的判决。

　　Alice案对专利领域尤其是商业方法软件的影响是显而易见的，明确了抽象概念和通用元件的结合并不能使得一项专利的权利要求具有可专利性。本案判决之后，美国专利案件诉讼下降了近40%。在最近十期相关案件中，绝大多数判决为不具有可专利性。这些判例使得专利权人在诉讼时更加谨慎，也让软件创新市场能够更加具有活力。

　　同时，美国法院通过苹果公司“face time”案确立了软件专利的价值计算方式，即不以整体产品计算所获利润，而把专利贡献与产品本身拆分，通过最小单元的利润进行计算，除非专利权人能够证明该专利技术是导致用户购买整个产品的原因。这些判例都使得美国软件专利权的保护日趋合理化，对我国的软件专利权保护也具有借鉴意义。