加强虚拟犯罪立法研究不可或缺

虚拟空间推动社会形态的转变，传统社会规则受到冲击，社会关系模式的面临重构。在虚拟空间，人们的工作、生活、交往方式的转变显而易见，信息交流、非物理接触成为人际关系的基本特征。具体到犯罪领域，犯罪手段和途径发生深刻变化，在传统刑法体系框架内对虚拟犯罪进行规制已经难以达到目的。

虚拟犯罪的犯罪构成虚拟化，突破了建立在有形财产和传统行为理论之上的刑事法体系，且随着网络和应用的深度发展，犯罪形态更加多元和充满变数，适当的前瞻性研究与立法不可或缺。

一是进行专门性、预防性的立法。以美国为例，在特定领域的专门立法已经有成功的经验。英美法系以判例所构成的判例法作为主要法律渊源，但特定领域的制定法仍然占据重要地位。二战后，美国成为头号经济大国，通过布雷顿森林体系确立了经济霸权，为巩固自身的经济统治地位，亟须一部能够协调和前瞻商业规则的法典，美国借鉴大陆法国家的做法编纂了《统一商法典》（UCC）。该法典根据商业交易的各个环节进行了系统性的归纳和梳理，对美国乃至世界当代商业规则的统一和规范产生巨大影响，至今被美国五十个州采纳。诸如电子资金划拨中的法律问题研究是电子商务法律问题研究中的最薄弱的部分之一，美国《统一商法典》第4A编（Article 4A of Uniform Commercial Code）即是专门调整大额电子资金划拨的法律，成为该法典被采用最广泛的一编。

目前我国针对虚拟犯罪采取了较为被动的司法解释和利用兜底性的法律条文，没有形成一个明确且稳定的刑事规制体系。我们的网络立法还处于就事论事的初级立法阶段，在不同的相关法规中，体现着对不同网络利益的保护。如泄漏公民个人信息的行为，因为缺乏专门的个人信息保护法，在不直接引发财产损益或其他重大利益损失的情况下，司法机关难以对其采取制裁措施。

虚拟财产的保护也是当前司法实践的难题，笔者接办过虚拟财产被盗的案件，对虚拟财产的数额认定各地没有形成统一标准。我们不得不面对诸如此类由虚拟犯罪引发的法律和实践的新问题，随着通过刑法修正案增加刑法条文，或以司法解释形式将一些网络行为纳入到具有兜底性的刑法条的规制范围内，但是其消极作用是极为明显的。

一是违背了原有法条的立法精神，破坏了法律的严整性，也不能很好的反映出原有法条的立法背景。二是过于扩大解释个别刑法条文有类推之嫌。如非法经营罪对打击网络上泄漏公民个人信息、不正当竞争等犯罪行为的规制。这是一个兜底的犯罪条款，一切不能入罪者，只要法官认为“不应得为”，均可以本罪网络，美国学者D.布迪把这一规定称为“cach-all”（盛装杂物的箱子）。

在适当前瞻性研究的基础上，对虚拟犯罪进行专门性、预防性的立法显得很有必要，其意义可以包括两个方面。一是通过厘清网络行为的特点和基本类型，以专门立法避免与传统刑法体系的冲突，保持传统刑法的稳定性。二是以专门性的立法和研究，对虚拟犯罪的发生规律和发展进行预先评估，保证对新型犯罪提供有力的法律规制保障。

二是进行保护性立法。保护性立法是从战略层面体现立法的宏观性，对内可规范特定领域的行为，对外可增强对应的法律手段。

发达国家通过国内立法影响内外政治经济格局的做法屡见不鲜，最为人熟知的就是美国“301条款”。我国在国内法域外效力规则的适应方面曾付出了巨大代价，如中国“入世”之初因缺乏反垄断法支持，不仅遭受隐形贸易壁垒而且使国内部分新兴产业处于竞争的极端不利地位。一方面我国外贸企业遭遇的反倾销、反补贴、反垄断调查，就是外国公司通过国内法案启动贸易救济调查对中国商品出口制造障碍。一方面掌握技术优势和资金优势的国外跨国公司利用法律真空对国内商品出口制造障碍。一方面掌握技术优势和资金优势的国外跨国公司利用法律真空对国内新兴产业造成巨大损害。

微软公司给我国PC厂家的WINDOWS98操作系统预装许可费为300-690元不等，而给其本国企业不到100元，我国消费者不得不每年为此多支付10亿多元的费用。还有些跨国企业为获得市场垄断地位，收购一些国内知名品牌后弃用，导致国内一些民族品牌在市场上销声匿迹。直到2008年《反垄断法》出台后，国内企业竞争环境有了改善，如2013年中国反垄断行政执法机构对三星等液晶面板商因价格垄断处以罚款3.53亿元，就是对少数跨国企业利用产业垄断地位操控市场的制裁。《反垄断法》对赢得公平竞争贸易地位也具有重要意义，作为对应手段，可以减少遭受非贸易壁垒的可能性。

斯诺登事件前，美国大肆鼓吹中国对美国网络安全的威胁和所谓黑客攻击，美国通过相关法案的涉外条款中赋予的权力采取单边主权行为，而凭借优势地位使这些主权行为具有域外侵害性，为其政治经济的主权域外扩张提供国内法基础。如以国家安全为由，对华为中兴等中国电信厂商进入美国市场制造障碍，甚至在2014年5月以所谓网络窃密为由宣布起诉5名中国军官。

网络安全已经成为国家安全的重要基石，虚拟犯罪领域保护性立法尤为必要，是对域外危害国内网络安全的犯罪行为和国家行为的法律反制手段。

（作者系温州市龙湾区人民检察院检察员）