“互联网时代平台竞争进入白热化，限定交易行为(俗称‘二选一’)也日趋常态化，并呈现升级态势。”近日，在由上海市法学会消保法研究会、上海市法学会竞争法研究会主办的“电子商务领域消费者权益保护与竞争秩序问题研讨会”上，浙江理工大学法政学院院长、浙江省法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健如是说。

多位与会专家表示，“包容审慎”监管不是放任不管，限定交易行为违背了公平竞争的市场准则，妨碍、排除了互联网平台的竞争和经营者的竞争，损害了消费者的权益，外部监管的介入势在必行。

“二选一” 阻碍实体经济发展

互联网行业的“二选一”现象愈演愈烈。

今年6·18电商大促期间，家电企业格兰仕连发多条声明怒斥天猫逼迫其进行“二选一”，称自2019年5月28日拜访拼多多以来，格兰仕在天猫平台的搜索端陆续出现异常，导致其正常销售遭遇严重影响。格兰仕的公开声明将电商平台“二选一”又一次推向大众视野，“二选一”也再度成为法学界热议的话题。

王健指出，“二选一”表现为三个突出特点：一是从集中促销期间发展到非促销期间，二是从小规模发展到大规模，三是从公开到隐蔽。此外，限定交易的手段也日益复杂化，如平台会通过屏蔽店铺、搜索降权等技术干扰来限定交易，甚至会提高商家在竞争平台上的售价等变相限定交易。

上海财经大学经济法与社会法研究中心主任王全兴则表示，“互联网+”能带动实体经济的发展，但如今在互联网行业频频发生“二选一”行为，不仅不利于实体经济的发展，长期来看还会阻碍其发展，甚至不利于稳定就业。

“从目前公开的资料来看，限定交易行为大都有单方强制的特点，自愿达成的并不多见。”王健说，目前有观点认为，单方协议是平台的自治权，但由于现在平台既是企业也是市场，因此平台自治权要有限度，超越一定限度就要呼唤监管力量的介入。

就在格兰仕发声后一个多月，国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(以下称《意见》)，《意见》明确提出，“制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”。

王健指出，《意见》的出台实际上表明，国家认为平台经济很重要，但需要规范促进其健康发展，而限定交易行为制约了互联网平台做大做强，不利于互联网行业形成自由公平的竞争秩序，也严重损害消费者自由选择、公平交易等权益，最终危害到我国实体经济的发展。

“有观点认为，对平台经济的‘二选一’要持‘包容审慎’的监管态度，但‘包容审慎’的监管原则强调的是该管的管，不该管的不管，而非放任不管。”王全兴强调，对“二选一”行为的监管，要从经济的持续发展来考虑，否则头痛医头，脚痛医脚，只从眼前考虑，可能会为以后埋下新的危机。

法律适用问题待解 专家建议转换思路

虽然“二选一”行为破坏了互联网行业自由公平的竞争秩序，严重损害了消费者权益，但在法律适用上却有许多问题待解。

王健表示，就限定交易行为的法律规制而言，最直接的可以介入的法律分别是反不正当竞争法、反垄断法、电子商务法。“上述三种法律规范，反不正当竞争法的适用相对比较简单，其次是电子商务法，反垄断法的适用门槛最高，”王健说，“从我们跟行政机关的接触来看，基于执法的便利性和易操作性，对‘二选一’行为采用反不正当竞争法规制更容易，但其12条适用有相当大的局限性。”

上海市市场监督管理局网络交易和市场规范监督管理处处长李弘指出，执法部门在适用电子商务法时存在一定难度。电子商务法第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”“如何认定‘不合理限制’‘不合理条件’，这里有很大的自由裁量空间，这个度要怎么把握，有待进一步探讨和确认。”李弘说。

而华东政法大学竞争法研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会名誉会长徐士英认为，“二选一”行为难以适用反垄断法，因为市场支配地位是认定行为违法性的一个前提，而网络经济独特的性质，让该领域的市场支配地位很难认定。但她认为，竞争法的价值归根结底是保护消费者利益，其维护的是社会整体利益，在判断“二选一”行为的违法性时，应当重点考虑消费者的权利是否受到了损害。“如果消费者在一个平台权利受到了损害，可以转移到另一个平台，但这种转移的成本如果非常高，甚至没有选择，可以认为平台竞争是有壁垒的。在实践中，可以通过考察消费者权利的行使状况，例如能不能行使选择权、评判权、监督权等来检验平台的竞争行为是否违法。”

华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍提出在适用反垄断法时，“滥用市场支配地位”的举证责任非常高，每一个步骤，尤其是第一步——相关市场的界定引起的争议都非常大，建议暂时搁置禁止滥用市场支配地位制度。他指出，德国反对限制竞争法第19条规定禁止企业滥用市场支配地位，第20条规定禁止企业滥用相对优势地位，后者主要考量的因素是交易相对人是否对经营者有经济依赖性，如果中小企业对大企业有经济依赖性，大企业利用该依赖性损害中小企业的利益、支配中小企业，就像“二选一”案例中，在电子商务平台上经营的经营者对平台有依赖性，如果平台利用依赖性要求他们二选一，则实际上涉及滥用相对优势地位。

因此，翟巍建议可借鉴德国法相关法律规定，在反垄断法修订时，设置一个条款禁止滥用相对优势地位，直接针对“二选一”行为，尤其是互联网经济领域的“二选一”行为。

“包容审慎”监管 不是放任不管

李弘认为，限定交易是中国电子商务发展到现在愈显突出的问题。但从执法角度来看，由于限定交易现在从显性转向隐蔽，因此执法部门发现这种行为主要依赖于被限定交易者的举报，或者受“二选一”影响的相对弱势平台的举报，但很多经营者往往对大平台有所顾忌，当执法部门调查时不敢大胆发声，采集有效证据较为困难。

而上海财经大学法学院教授刘水林则指出，“二选一”行为的法律规制目前存在两个问题，一是没有诉讼案件，二是存在公共保护难的问题。

“没有诉讼案件是因为私人诉讼成本太高、胜诉率太低，但反垄断诉讼不仅仅是要给予受害者救济，更是要维护市场竞争秩序。从这个角度上讲，可以考虑激活反垄断公益诉讼。”刘水林说。

而对公共保护难的问题，刘水林认为这是因为目前对平台“二选一”行为的执法较少。而执法少的原因，除了“二选一”的违法性难以判断外，还因为目前法律对“二选一”行为的处罚量的规定不合理。

“例如，电子商务法对平台强制‘二选一’的罚款上限是200万元，这对很多大平台根本不足以起到震慑作用。法律在对‘二选一’行为进行处罚时，要考虑对消费者的损害，还要考虑对竞争秩序的损害，此外违法时间长短、市场大小等都应当作为处罚量的考虑因素。”刘水林说。

上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林则表示，对于互联网平台或者电子商务领域的法律规制，总体要遵循包容审慎的态度。但包容审慎不是放任不管，从电子商务发展早期来说，看不准的先等等，但是发展到一定阶段以后，可能还要兼顾公平竞争，目前来说要逐步地重视后者。国办发布的《意见》特别强调保护平台相关市场主体公平参与竞争，而不是通过滥用技术手段或者其他的优势地位把竞争者排挤出去。

王先林说，在执法过程中，不一定非要处罚，执法的主要目的是维护消费者利益和保护市场竞争，除了罚款和其他硬性处罚外，还可以采用行政指导等更软化的执法手段。

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