网红主播成直播平台争抢对象引发违约金认定等系列问题

　　网红主播跳槽背后有哪些“说法”

　　直播平台和网红主播从出现之日起就是相互依存的利益共同体，随着直播平台数量增多和竞争升级，双方之间的利益矛盾愈演愈烈。

　　网红主播因为拥有庞大的粉丝群以及优质内容，备受直播平台青睐，也是平台间挖墙脚的主要对象。近年来，一些知名主播跳槽现象不时出现，这些跳槽的主播除了与所在平台打口水仗外，有些主播甚至还被告上法庭。

　　最近一段时间，一起因主播跳槽引起的纠纷引发社会关注。

　　贾某是某直播平台的签约主播。2017年4月，在与原直播平台的合约期内，贾某去另一直播平台进行直播活动。于是，原直播平台将贾某诉至法院。

　　近日，上海市第一中级人民法院对此案作出终审判决，维持上海市浦东新区人民法院的一审判决，判令贾某停止违反与原平台协议的行为，继续履行与原平台协议中的不作为义务，立即停止为新平台以及任何第三方提供直播服务或类似直播活动，贾某应于判决生效之日起十日内赔偿原平台违约金。

　　近年来，类似主播和平台之间对簿公堂的案例不少。记者梳理相似案件发现，如何认定主播与平台间的关系、如何确定赔偿数额、如何在主播的就业自由与老东家要求继续履行合同的诉求中寻求平衡等问题，一直是争议焦点。

　　平台与主播关系怎样认定

　　记者梳理发现，当下主播和平台之间的关系大致可以分为三种：

　　一是主播与直播平台签订了分成协议，即主播拥有直播权限，可以在平台进行直播表演，并获取一定的礼物、打赏所带来的收益。同时，主播不受直播平台规定的劳动时间、劳动总量等管理约束，也不从事直播平台安排的其他劳动任务。

　　二是主播成为直播平台的签约艺人，接受平台方的一系列劳动规章制度的约束，在获取有保证的经济收入的同时需要承担对应的职责任务，包括直播时长、内容质量、粉丝数量、直播活跃度等多重标准的考核。

　　三是主播与直播经纪公司或公会签订分成合作协议，由经纪公司或公会对主播进行全方位打造，同时经纪公司与各家直播平台做深入合作，培养孵化主播。

　　那么，在这三种关系中，哪种关系构成劳动关系？

　　对此，中国传媒大学文法学部法律系副主任郑宁分析称，认定直播平台与主播构成劳动关系，需要满足二者之间存在经济和人身依附关系两个条件。经济关系是指主播提供劳动，直播平台给予报酬；人身依附关系是指主播的劳动时间、内容、方式等受到直播平台规章制度或具体管理行为的约束。符合以上两个条件，主播和直播平台之间构成劳动关系。

　　“就第一种及第三种情况而言，主播与直播平台之间不存在人身依附性，主播独立性强，因此，这两种情况不构成劳动关系；就第二种情况来说，主播提供劳动，直播平台给付报酬，同时受到直播平台的管理，存在人身依附性，因此构成劳动关系。”郑宁说。

　　在上海律师王艳辉看来，认定直播平台与主播之间是否构成劳动关系，需要考虑三个条件：一是用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。根据上述条件可以判断平台与主播之间是否存在劳动关系。

　　“因此，在上述三种情况中，只有第二种符合形成劳动关系的条件。”王艳辉说。

　　不过，上海财经大学法学院教授王全兴认为：“网络主播在直播平台的直播活动，是平台和主播共同向观众提供影视产品或服务的活动，也是主播在平台安排的虚拟场所利用平台的数字资源向平台提供的数字劳动和远程劳动，构成平台向消费者提供影视产品或服务之经营活动的生产要素；主播在平台安排的虚拟场所从事主播活动，须遵守平台的管理规则。同时，平台与主播之间以主播活动为客体的关系，具有继续性。因此，平台和主播的关系虽然不同于传统业态中的劳动关系，即不具备劳动关系的全部要件，但具备劳动关系的部分要件，如从属性、继续性。”

　　王全兴说，至于主播和平台约定认识的“合作关系”，并非一个规范的法律概念，也不是一个有名合同概念，任何合同关系包括劳动合同，都具有合作性。所以，所谓“合作关系”，与承揽关系、委托关系、劳动关系等都不是互相排斥的。

　　“主播和平台在合同条款中关于不属于劳动关系或雇用关系的‘认识’,并不能作为认定是否为劳动关系的唯一依据。如果主播在合作的实施过程中，具有符合劳动关系要件的事实，且这种事实也是双方的合意，如主播承担竞业限制义务的事实，就是构成从属性的要件。故认定劳动关系与否，应当判断有无符合劳动关系要件的事实。”王全兴说，对平台与主播之间所谓“合作关系”的性质，认定劳动关系与否，都有一定理由。

　　如果构成劳动关系，劳动者可以依据劳动法维护自身权益。那么，如果不构成劳动关系，主播还能够有效保障自己的权益吗？

　　对此，郑宁说，在一些情况下，虽然主播与直播平台不构成劳动关系，但是主播与直播平台存在合同关系，主播可以根据合同法的规定维护自己的合法权益。主播与直播平台存在合同关系，合同遵循平等、自愿、诚信原则，双方可以协商确定合同内容，一方认为存在欺诈、胁迫、显失公平、重大误解时可以向法院或者仲裁机构请求撤销或者变更合同。合同当事人也可以在合同中约定违约金，一方违反合同约定时，另一方可以请求违约方支付违约金以及其他承担责任的方式。

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