近日，工信部通報了53款手機惡意軟件，涉及惡意“吸費”、強行捆綁推廣其他應用軟件、違規收集使用用戶個人信息等問題。從智能手機面世之日起，惡意軟件就伺機侵害用戶權利雖經執法部門多次集中整治，仍是難根絕。

1 或侵犯通信自由

手機惡意軟件自誕生之初，就對手機用戶、其他手機軟件供應商以及整個軟件市場秩序造成隱患。

對於類似於裝機必備的強行捆綁的惡意軟件，無任何提示、提醒就被安裝在手機上。一方面，強行捆綁軟件佔用手機內存資源，降低手機運算性能，影響用戶體驗，甚至由於各軟件之間功能沖突，導致正常安裝的手機軟件自動閃退、手機頻發死機等問題。而且，嚴重侵犯了手機用戶安裝軟件的選擇權、知情權。另一方面，對整個軟件市場而言，個別企業利用自己軟件市場的推廣優勢，捆綁安裝軟件，將其他同類型軟件從市場競爭中排擠出去，嚴重違反了我國反不正當競爭法、反壟斷法等相關法律規定，屬於不正當競爭行為，擾亂了正常的軟件市場秩序。實踐中，有的軟件企業以被強制捆綁安裝軟件的手機數量計算軟件用戶體量，並以此來夸大軟件市場地位，不乏弄虛作假之嫌。

此外，有的惡意軟件在手機上非法運行，隨意發送垃圾短信、攔截有效短信、非法獲取公民信息，甚至隨意扣費，侵犯了手機用戶的通信自由、生活安寧以及個人財產權利。更有甚者，個別手機捆綁軟件中預設含有色情、暴力內容的插件，嚴重影響未成年手機用戶的身心健康。

2 受益者均為侵權者

手機惡意軟件屢禁不絕的一個根本原因在於，背后已經形成了“灰色”甚至“黑色”的利益鏈條。從獲益角度來看，在惡意軟件中獲益的主體，均視為侵害手機用戶的共同侵權人。就“灰色”利益鏈條而言，軟件開發者通過軟件裝機推廣，獲取市場競爭優勢，通過軟件銷售量獲利或者通過在軟件上發布廣告獲取廣告利潤。雖然此種“灰色”利益鏈條可能並未給手機用戶造成直接嚴重的損害或經濟損失，但仍然屬於損害了手機用戶的軟件使用權，一定程度上降低了手機性能，損害了消費者的合法權益。

就“黑色”利益鏈條而言，軟件開發者、電信服務商、手機生產商三者聯合，直接從手機用戶處獲益，三者的侵權責任不容置疑。以深圳法院判處的全國首宗惡意扣費刑事案件為例，在該案中，深圳信聯公司開發出惡意扣費軟件后，與電信服務商簽訂協議，獲得手機話費扣費權限，又通過與手機生產商勾結，在手機中預裝惡意軟件。手機用戶點擊惡意軟件，就會在毫不知情的情況下被扣了話費。惡意軟件還將電信公司發來的扣費提示短信攔截下來，進一步掩蓋私下扣費的情況。這樣，就形成了信聯公司、電信服務商、手機生產商的三方利益鏈條，前后非法獲利達6726萬余元。惡意軟件的“黑色”利益鏈條對手機用戶的危害更大，三者承擔刑事責任的同時，還需對手機用戶承擔侵權損害賠償責任，彌補手機用戶的實際損失。

3 惡意軟件識別難

手機惡意軟件是原有的計算機惡意軟件的移植復制，但由於惡意軟件的侵權行為方式、處罰形式以及手機用戶權益保障方式尚未有法律予以明確的界定，導致了惡意軟件難識別，包括如何判定惡意和捆綁銷售都困難重重。

對手機用戶維權來講，用戶對於手機軟件相關技術力量薄弱。究竟惡意軟件造成了多大程度的損失、佔用了多少手機內存、影響了多少手機性能、侵犯了多少條通訊數據，手機用戶個體難以取得有效証據。如果借助其他技術廠商或專業鑒定機構出具評估意見書，專業技術鑒定費用從上千元至數萬元不等，遠高於手機設備本身的購買成本，加之訴訟程序和周期較長，維權成本高昂導致了手機用戶對惡意軟件無可奈何。

此外，在認定惡意軟件存在不正當競爭行為時，如何判斷惡意軟件的市場佔有率、如何判定其他軟件供應商喪失的市場競爭機會以及實際產生的經濟損失，仍缺乏相關的法律法規或操作規范予以明確。如果惡意軟件的不正當競爭行為不能被有效遏制，會嚴重損害軟件市場的競爭秩序，不利於軟件市場的良性發展。

延伸閱讀

多管齊下根治亂象

惡意軟件利益鏈條影響深遠，必須從行業自律、法律規制、消費者權益保護等多個層面共同發力，才能斬斷惡意軟件的利益鏈條，根治行業亂象。

在行業自律方面，充分發揮手機軟件市場的行業自治和用戶監督功能。一方面，由軟件行業聯盟建立“惡意軟件舉報平台”，發揮廣大消費者監督互助作用。消費者可將潛在惡意軟件第一時間舉報至平台，供其他消費者下載時借鑒參考，以破解信息不對稱難題，防止更多手機用戶陷入惡意軟件設下的圈套。另一方面，明確第三方軟件商店的軟件商品風險評估責任。第三方軟件商店對上架前的軟件開展風險評估，如軟件商店沒有盡到評估責任，導致惡意軟件裝機，第三方軟件商店應當承擔審查不嚴、立即下架的管理責任，並對消費者所受損害承擔補充賠償責任。

在法律規制方面，確立惡意軟件侵權的舉証責任倒置極為必要。舉証責任倒置一般適用於環境損害賠償訴訟、醫療糾紛損害賠償訴訟等專業性較強的民事訴訟中。惡意軟件侵權訴訟中，由於惡意軟件開發者、提供者自始就擁有比手機用戶強大的技術優勢、信息優勢，其應當對自己提供的軟件是合法軟件承擔証明責任。如果舉証不足，同樣應當承擔敗訴的法律后果。從立法層面確立惡意軟件的舉証責任倒置制度，降低消費者舉証責任和維權成本。

在消費者維權方面，充分發揮公益訴訟制度作用。區別於消費者個人提起的侵權賠償之訴，消費者協會或者檢察機關可以對潛在的消費風險或尚未造成消費者實際損失的侵權行為，提起民事公益訴訟。公益訴訟預防性判決一方面能夠提早遏制惡意軟件對更多手機用戶合法權益的侵害，另一方面也能夠作為消費者個人維權的有力依據。實踐中，惡意軟件通常只是對每個手機用戶造成少則幾元錢、多則十幾元錢的損失，單個用戶維權周期長、成本高，技術難度大。筆者建議探索建立公益訴訟先行，消費者個人維權訴訟隨后的維權模式，精准打擊惡意軟件受益主體，切實維護手機用戶的消費權益。

（作者單位：北京市第四中級人民法院）

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