一家電商平台憑借技術優勢、用戶數量、行業控制力等因素，要求入駐商家隻能在該平台提供商品或服務，不得同時在其他平台經營。這種行為超越了平台的本分，危害消費者的選擇權，侵犯入駐商家的競爭自由，保護了平台的壟斷利益，並最終對行業發展產生負面性。

　　電商平台的興起是平台、商家和消費者共同投入的結果，平台是其中貢獻度最小的一方。消費者付出了真金白銀、商家必須提供經得起考驗的商品或服務，而平台運營的技術難度並不高，缺了哪家，都隻會令購銷端的資源再分流而已，不會導致市場基礎設施的崩塌。

　　電商平台“二選一”的問題，既在傳統反壟斷法的規制范圍內，也有電商新行業的特色，可以由特別法予以先行規制，即通過電商平台這個“閘門”，遏制“二選一”對實體經濟的危害蔓延。

　　7月28日，《電子商務法》三審稿公開征求意見截止。這個三審稿曾在上個月的“6.18”電商購物節次日提交全國人大常委會會議審議，其涉及多個方面，其中對電子商務經營者排除、限制競爭的規制，引起了媒體的熱議。

　　電商平台“二選一”：反壟斷的新課題

　　電子商務平台是我國當前經濟生活中的重要組成部分。電商平台刺激了銷售，人們足不出戶就能挑選各類商品，也不必像出門購物那樣，擔心大包小包多得無法拿回家。電商平台亦促進了生產的數量與質量。賣家即便僻處一隅，也可以更好地向全國消費者生動展示產品，尋找銷路。與此同時，不同商家產品的優劣能更容易地被在平台上被比較，各類參數纖毫畢現，賣家的口碑成為實實在在的大數據。這就可以倒逼商家不斷提高質量、推陳出新。而隨著電商平台從有體物向餐飲外賣等服務領域的擴展，我國第一第二第三產業均得到了有力的推動。

　　如今，我國已經出現了數家綜合性的電商平台，以及若干垂直行業類的電商平台。然而，“二選一”的不良現象也屢屢出現，必須得到法律的重視。例如，2018年4月滴滴加入餐飲外賣的競爭，結果有的商戶因上線滴滴外賣而被美團外賣和餓了麼強制下線。

　　所謂“二選一”，簡單說就是一家電商平台憑借技術優勢、用戶數量、行業控制力等因素，而要求入駐商家隻能在該平台提供商品或服務，不得同時在其他平台經營。這種行為超越了平台的本分，危害消費者的選擇權，侵犯入駐商家的競爭自由，保護了平台的壟斷利益，並最終對行業發展產生負面性。

　　基於互聯網行業的重要性和特殊性，我們有必要也能夠突破傳統反壟斷框架的約束，通過特別法制定的契機來對“二選一”這一危害行為實現先行規制。

　　“二選一”是嚴重危害性的壟斷行為

　　有人認為，平台和平台內經營者（下稱商家）是平等合同關系，前者要求后者“效忠”、“良禽擇木而棲”，並非不可。但此說忽視了“二選一”的危害。

　　首先，“二選一”侵害了消費者的選擇權。

　　表面上，雖然每一個電商平台都是向消費者開放的，但由於精力、習慣等因素，大量消費者會“粘住”一個主要的購物平台。所以同一個商家會盡量進駐更多的平台，消費者也希望在一個平台內就能獲取更多的選項。較之實體商場，電商平台的無體性也在技術上提供了這種無限的可能。可平台要求商家“二選一”，等於剝奪了諸多消費者的選擇權。在近期的一些惡性事件中，甚至有消費者的訂單由於商家被強制下架而自動取消。

　　其次，即便消費者願意檢索一個以上平台，“二選一”也侵犯了商家的競爭自由。

　　平台與商家並非簡單的展示與被展示關系。平台對商家收取的各種費用、結賬方式、促銷模式、排序算法都會對商家的利益造成影響。消費者選擇平台，商家也在選擇平台。若能同時入駐兩個平台，商家就有了更多趨利避害的機會，包括在不同平台銷售多寡不同的商品，甚至最終離開一個平台。而若被迫提前“鎖定”一個平台的話，商家會傾向於“一動不如一靜”，形成經濟學上的沉沒成本，喪失了左右逢源的機會，並可能會在違約責任條款等約束下越來越難以脫身，而被迫低價供貨、集體賠本參加平台組織的滿減促銷活動等。

　　第三，實施“二選一”的平台損害了其他平台與商家的締約自由和發展空間。

　　而如果各個平台競相效尤，會導致市場被切割、呈板塊化。搞“二選一”的平台則坐擁免於被商家不斷評估和挑選的壟斷利益。

　　實際上，電商平台的興起是平台、商家和消費者共同投入的結果，平台是其中貢獻度最小的一方。消費者付出了真金白銀、商家必須提供經得起考驗的商品或服務，而平台運營的技術難度並不高，缺了哪家，都隻會令購銷端的資源再分流而已，不會導致市場基礎設施的崩塌。

　　電商平台“二選一”的規制革新

　　作為一種市場壟斷行為，強令合作方、交易方“二選一”，不但存在於電商平台集中促銷期間，也存在於非集中促銷期間，並存在於實體經濟中﹔而電商平台“二選一”的消極后果本身也會深深地影響到實體經濟。

　　這是由於電商平台已然是實體經濟的生產者、制造者、服務者的重要舞台，電商平台對消費者選擇權的限制，減損了宏觀的社會消費的質量和數量﹔對商家的侵犯，壓制了它們微觀的成長空間。特別是，被“二選一”的商家主要是話語權較小的中小微企業，面對平台的話語權更少。企業若在初創早期就遭遇“二選一”，甚至帶來生死存亡的問題。由於電商平台已經囊括了農產品和服務業，故而一二三產業的實體經濟企業都會在被戕害之列。實力較雄厚的商家若在被電商平台“二選一”后，試圖通過對自家供貨商等實施“二選一”來轉嫁損失，就會使得“二選一”的危害呈幾何式擴散。這一切都會破壞市場經濟秩序，妨礙價值規律應有的優勝劣汰機制和市場對資源配置的決定性作用。

　　故而，電商平台“二選一”的弊害不隻局限於這種特殊的銷售平台本身，而關聯著實體經濟的大局，生產銷售消費乃至就業各環絲絲相扣。而平台的割據行為，不僅妨礙了新平台的競爭機會，更令背后廣闊的企業與消費者的福利消散。盡管這種消散可能是隱形的，卻是真切的，是對實體經濟深入脈理的侵蝕。如何規制的問題亟待回答。

　　對此我們認為，“二選一”的問題既在傳統反壟斷法的規制范圍內，也有電商新行業的特色，而可以由特別法予以先行規制，即通過電商平台這個“閘門”，遏制“二選一”對實體經濟的危害蔓延。而隨著各行各業“互聯網+”程度的抬升，反壟斷法在電商平台領域的探索，也有望為實體經濟中不直接涉及電商平台的“二選一”反壟斷規制提供參照、反思和啟迪。

　　突破“優勢地位”要件限制

　　順時規制 “二選一”

　　傳統反壟斷法禁止具有市場支配地位的經營者在沒有正當理由時，限定交易相對人隻能與其進行交易。支配地位也叫優勢地位，典型狀態是一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一﹔也包括兩個合謀的經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二﹔三個合謀的經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三。

　　當前有一些電商平台以市場份額尚不足予以辯解。對此，我們須認識到電商平台與一般商品的不同，有時不具有“非此即彼”的排他性。其相關市場計算是一個復雜的、意見尚未統一的話題。例如，用戶具有多重歸屬，同一平台在圖書、電器等行業的影響力不同，都會影響認定。

　　而且從現實來看，電商平台由於風格趨於同質化，被使用度即市場份額在中短期內較為固定，呈現寡頭化。即便是隻有四分之一市場份額的平台，也可以單獨在勢力范圍內“圈住”一部分商家和消費者，造成現實危害。互聯網企業慣用的補貼手段，亦能成為“軟硬兼施”、說服商家接受二選一的理由。如果不止一個平台同時割據，就會形成所謂“累積效應”，彼此增強市場份額較小的平台對競爭的限制效果。

　　故而甚至可以講，基於商家精明的算計，在電商平台（乃至多種互聯網企業）的市場份額計算標准五花八門的背景下，不妨以實踐結果倒推。隻要一家平台實施了“二選一”並被一定數量或比例的商家所接受，那就可以初步推定其具有了市場優勢地位並實施了濫用。

　　2015年《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》和今年6月初國務院八部委局辦《2018網絡市場監管專項行動（網劍行動）方案》已經提出“從嚴處罰限制、排斥平台內的網絡集中促銷經營者參與其他第三方交易平台組織的促銷活動等行為”，並未嚴格限定平台的優勢地位前提。

　　除了針對集中促銷這種特殊活動外，《電子商務法》三審稿亦已明文單獨規定“電子商務平台經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平台內經營者在平台內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平台內經營者收取不合理費用”。

　　這項擬議的法律規范可以脫離平台的優勢地位認定前提，而成為“本身違法”的行為禁止規則，即隻要平台有上述行為即構成違法，從而在不撼動反壟斷法大框架的前提下，先行在電商領域內革新規制模式，值得期待。

　　（作者為中央財經大學法學院副教授）

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